Тензии во Хајековата мисла (2)

Апстрактните правила како што ги нарекува Хајек, го определуваат однесувањето на луѓето без да постои некоја цел која треба да се постигне. На некој начин малку несреќно е што Хајек одбира да го користи зборот апстрактни во овој контекст, бидејќи според мене создава необична импресија дека обичајното право е систем изведен, дедуциран од поврзани норми, што можат  да се објаснат на таков начин што не мора да ја спомнат историјата и чувствата на човековата заедница. Јас повеќе би рекол дека обичајното право, во спротивност со цивилниот правен систем е всушност конкретен. Целиот авторитет на тие правила се цврсто закотвени во историјата и искуствата на човековата заедница, иако има за цел да ги универзализира судовите за да постигне апстрактна форма на право, сепак не може да се оддели од неговата содржина.

            Сепак главната диференцијација на Хајек не е помеѓу апстрактното и конкретното, туку помеѓу апстрактното и инструменталното. Целта на Хајек тука е да ги таргетира и легалниот позитивизам бранат од правници како Бентам, Остин и Келсен, меѓутоа и правните системи што се изведени од легалниот позитивизам. За т.н. позитивисти, законите не се откриваат, туку се создаваат, и се создаваат поради некоја причина. Оттука за обичајното право велат дека е право создадено од судијата, обидувајќи се да кажат дека силата и неговата валидност не се имплицитни во неговото потекло, туку дека зависи од легислативната одлука да го спроведе. Меѓутоа, кога англискиот парламент се ставал во улога на легислативна институција, на правото гледал како на независен и однапред постоечки систем со којшто додавал нови правила преку истиот процес на откривање и приспособување. Целта била да обезбеди заштита на жртвите на неправда и да стави акцент на волјата на суверениот да го возложи законот. Легислативата се сметала за закон само ако била изведена и хармонизирана со преседентите откриени во судовите.

            Легалните позитивисти малку ги отпревртиле работите наопаку. За нив правило станува закон само ако е изгласано и потврдено од законодавната власт. За Хајек оваа теорија не само што не е добра, туку е и опасна затоа што ги меша апстрактните правила на правниот систем со инструменталните правила на општествениот инженер. Го разведува правото од правдата и става во рацете на законодавната власт бесконечна авторизација да вади условно речено, наредби во секоја сфера на општествениот живот и насила да обезбеди нивно почитување. Може да се каже дека првично судијата бил чувар на правото, а правото штит што го штител субјектот од арбитрарна злоупотреба на моќта. Апропријацијата на правото од страна на законодавната власт во исто време значи и експропријација на судската моќ. И тоа е она што позитивистите сакале да го оправдаат. За Хајек растот на позитивизмот е триумф на анти-либералниот поглед на суверенитетот – гледиште што му се препишува уште на Хобс според кое суверенитетот се извршува од тело што стои над правото, наместо да биде атрибут засновано во самото право, произлегувајќи од „невидливата рака“ на слободните индивидуи.

            Секако погрешно е Хајековиот напад на позитивизмот да се гледа само како на дополнителен аргумент против социјалистичката држава како што многу автори напоменуваат. Иако Хајек бил длабоко против користење на правото за редистрибуција, но тоа е затоа што Хајек е против користење на правото за да се постигне која било општествена цел како што и самиот напоменува. Правото секако може да се искористи за такви цели, но само ако престане да биде атрибут на правдата и на тој начин да не биде право proprement dite (во самото себе). Уништувајќи ја основата на правото во апстрактните правила на правдата, инструментализмот го прави правото целосно непредвидливо. Што и да биде целта, дали е тоа општествена еднаквост, економски прогрес, уништување на религијата или елиминирање на идеолошки непријател, на крајот, таа цел ќе биде постигната само случајно и само како непредвидена последица од дејства што ја уништуваат способноста за предвидување на последиците.

            Правото има општествена функција, но таа функција може да биде исполнета само ако оние луѓе што се занимаваат со него го третираат како интринсично, внатрешно валидно.

Текстот е преземен од личниот блог на авторот, и можете да го најдете тука.